Raad van State procedure & subsidie

Als bij een dijkversterkingsproject een Raad van State procedure loopt tegen een projectplan Waterwet, kan de behandeling van de Raad van State procedure zelf vertraging oplopen en daarbij kosten met zich meebrengen. Het risico hierop is niet te beheersen door een waterschap en daarom kan dit als ‘werkpakket’ worden gesubsidieerd. Het werkpakket vervalt als het risico zich niet voordoet.

Sommige projecten hebben te maken met een risico op ‘wachttijd’ bij Raad van State procedure, indien tegen het Projectplan Waterwet (PPWW) een beroep is ingesteld. De behandeling hiervan kan langer duren, waardoor vertragingskosten kunnen ontstaan. Deze kosten zijn afhankelijk van het besluit van de beheerder om door te gaan, wetende dat er een beroep is ingesteld.

Deze kosten ontstaan vooral wanneer de vertraging overlap heeft met de afronding van de planuitwerkingsfase en de start van de realisatiefase. In geval dat de aanbesteding loopt of zelfs gegund is, kan dit consequenties hebben. Denk aan kostenposten voor het apparaat, herplannen van activiteiten om schade te minimaliseren, vertraging in uitvoeringsvergunningen, inkoop en uitvoering. Voorliggende werkwijze geeft antwoord op de vraag hoe hiermee om te gaan.

Let wel, het gaat hier niet om het risico dat na de uitspraak grote wijzigingen in ontwerp moet worden doorgevoerd. Dit is namelijk een endogeen risico.

Risicoverdeling

Algemeen uitgangspunt in de subsidieregeling is dat de partij die het risico kan beheersen, het in beginsel ook draagt. Bijvoorbeeld de kosten en risico’s als gevolg van wijzigingen in wet- en regelgeving, komen voor rekening van het budget voor het HWBP. Dit is ook het geval als de redeneerlijn nieuwe inzichten wordt toegepast.

In dergelijke gevallen kan de subsidieverlening tussentijds gewijzigd worden als hierdoor meerkosten worden verwacht. Het aanbestedingsrisico is ook niet voor rekening van de beheerder. Alle overige risico’s komen ten laste van de beheerder. De beheerder benoemt, kwantificeert en onderbouwt de voorziene en onvoorziene risico’s middels een risicoanalyse en neemt deze op in de raming. [1] Tevens is verschuiving (voorheen: scheefte) onderdeel van de risicoreservering.

Bij vertragingskosten wegens Raad van State procedure gaat het om een risico dat de beheerder niet kan beheersen. En omdat bij het optreden van een dergelijk risico de subsidieverlening niet tussentijds gewijzigd kan worden, kan hier een ‘werkpakket’ voor samengesteld worden. Op deze manier wordt ook het principe van voorcalculatie gevolgd.

Relevante wettelijke kaders

Conform de Waterwet is een beheerder verplicht om een projectplan Waterwet op te stellen bij aanleg of de wijziging van een waterstaatswerk door of vanwege de beheerder. Als de Omgevingswet in werking gaat treden, dan wordt het projectplan Waterwet vervangen door ‘projectbesluit’. Dit besluit is ook nodig voor de aanleg, verlegging of versterking van primaire waterkeringen.

Op de voorbereiding van een projectplan/ projectbesluit is de openbare voorbereidingsprocedure van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. Dit betekent concreet dat het ontwerp-projectplan ter inzage wordt gelegd voor het indienen van zienswijzen. Na afloop van de termijn van zes weken worden de zienswijzen verwerkt en wordt het projectplan ter goedkeuring bij GS ingediend. Het goedkeuringsbesluit wordt gepubliceerd en nogmaals ter inzage gelegd. 

Hiertegen kan beroep worden ingediend bij de bestuursrechter. Omdat op versterkingen van primaire waterkeringen de Crisis- en Herstelwet van toepassing is, wordt het beroep rechtstreeks door de Raad van State afgehandeld binnen een termijn van zes maanden (exclusief de termijn van ter inzage legging van zes weken).

Scope planuitwerking versus realisatiefase en risico op ‘wachttijd’

Volgens de subsidieregeling eindigt de planuitwerking met een door GS goedgekeurd projectplan. Eventueel beroep is een activiteit die in de realisatiefase valt en dient in het plan van aanpak voor deze fase als een gegeven of als risico voorzien te zijn. Zo onderbouwt de beheerder of zij wachten op de uitspraak van de Raad van State en het projectplan onherroepelijk is of zij kiezen ervoor om werkzaamheden in gang te zetten in afwachting op een uitspraak.

Behandeltermijn langer dan zes maanden

In sommige gevallen duurt de behandeltermijn door de Raad van State veel langer dan zes maanden. Deze vertraging leidt tot extra kosten. Omdat het risico op de ‘wachttijd’ niet beïnvloedbaar is door de beheerder, kan niet worden verwacht dat de beheerder de gevolgen ervan ook draagt.

Om hier praktisch mee om te gaan wordt een apart werkpakket bij de subsidieaanvraag voor ‘wachttijd’ geraamd en dit komt te vervallen indien het risico zich niet voordoet, dus als de Raad van State een tijdige uitspraak heeft gedaan. In dat geval wordt het werkpakket in mindering gebracht bij de vaststelling.

Van belang is dat er vanuit doelmatigheidsbeginsel gekozen wordt om tijdens een beroepsprocedure te starten met activiteiten, met dien verstande dat het risico op aanpassingen of vertragingen bij de Raad van State onderdeel moeten zijn van die afweging.

Besluit van het waterschap om wel of niet te starten met de realisatiefase

De beheerder besluit om wel of niet te starten met de realisatiefase, wetende wat de inhoud is van het beroep en inschattende wat de kans van slagen hiervan is.

De eerste zes maanden is in feite voor rekening en risico van de beheerder. Meer dan zes maanden in een ‘wachttijd’ is niet te voorzien door de beheerder.

Indien er geen voorlopige voorziening is ingediend, hoeft er ook niet gewacht te worden met de werkzaamheden. Het indienen van beroep heeft geen schorsende werking in tegenstelling tot een voorlopige voorziening. Vanuit risicobenadering is het een aandachtspunt voor de beheerder om wel of niet te starten met de voorbereiding van de realisatie of de aanbesteding. Aangezien een kleine kans bestaat op een voorlopige voorziening en hierdoor vertraging marginaal is, behoort dit tot een endogeen risico.

Een verzoek aan de voorzieningenrechter kan alleen worden gedaan als er een beroepsprocedure loopt en als er sprake is van een spoedeisende situatie. Op korte termijn vindt er dan een zitting plaats, die het bestreden besluit kan schorsen of een andere voorziening kan treffen. Er moet wel alsnog een uitspraak komen in de bodemprocedure.

Evaluatie

Over enkele jaren zal deze werkwijze geëvalueerd worden om te kijken naar de ervaringen en mogelijke verbeterpunten.

Voorbeeld werkpakket

Randvoorwaarden:

  • Afstemming met elkaar over duur van werkpakket.
  • Posten die in dit werkpakket opgenomen kunnen worden zijn bijvoorbeeld:

A. Kosten opdrachtgever

Aantal dagen x kosten per dag (onderbouwing nodig tarieven en van ingeschatte capaciteit van het waterschap die niet ingezet kan worden omdat werkzaamheden niet full swing uitgevoerd kunnen worden). Aantal dagen worden van te voren bepaald en als dat uiteindelijk minder blijkt te zijn, dan wordt dat aan het eind, dus bij de vaststelling naar rato van optreden verrekend.

B. Aanspraak op vertragingskosten opdrachtnemer

In de risicoregeling van de overeenkomst staat opgenomen welke vertragingskosten de opdrachtnemer in rekening mag brengen per kalenderdag ingeval van een latere uitspraak van de Raad van State.

[1] Zie paragraaf 4.3 ‘risicoverdeling’ in de toelichting op de subsidieregeling.