Besluit toepassing hardheidsclausule (HHC) bij nadeelcompensatie en stijgende bouwkosten

Vragen & Antwoorden - Deel I - 24 juni 2022

Wat behelst het besluit?
Het programmabestuur HWBP heeft in een schriftelijke ronde ingestemd met een voorstel om tijdelijk en voor specifieke bouwstoffen, waar extreme prijsstijgingen of onzekerheden aan de orde zijn, nacalculatie toe te passen in de subsidiebeschikkingen. Dit houdt in dat voor deze bouwkosten achteraf de werkelijke kosten worden gesubsidieerd. Dit wijkt af van het uitgangspunt van de subsidieregeling, maar is wel juridisch mogelijk binnen de kaders van de regeling.

Waarom is dit niet via de gebruikelijke besluitvormingsprocedure gebeurd?
Het was noodzakelijk om dit besluit snel -dus nog voor het programmabestuur van 5 juli- te nemen omdat er projecten zijn die hun aanbesteding niet verder kunnen uitstellen en zonder besluit vast zouden lopen (mogelijke consequentie: aanbesteding afbreken).

Helaas kon hierdoor de afstemming via WWK en CWK niet worden doorlopen. Wel is het besproken met enkele individuele waterschappen en is het aan de orde geweest in het afstemoverleg voor het Programmabestuur.

Waarom kunnen deze bouwkosten niet op de reguliere wijze -via voorcalculatie- worden gesubsidieerd?
Opdracht gevende waterschappen lopen ertegenaan dat in de huidige markt aannemers voor specifieke bouwkosten, zoals bijvoorbeeld staal geen vaste prijs willen afgeven in hun offerte. De prijsrisico’s worden als te groot ingeschat. Mochten waterschappen wel een vaste prijs vooraf willen (voorcalculatie), dan hanteren aannemers  daarvoor extreme risico opslagen. Omdat uitvoerende waterschappen dit risico niet zelf kunnen en willen afdekken, worden deze extreme prijzen opgenomen in de subsidie aanvraag. Dit leidt tot ondoelmatige besteding van middelen uit de Dijkrekening.
Gezien de marktomstandigheden willen uitvoerende waterschappen met aannemers de afspraak maken om te verrekenen op basis van werkelijke kosten. Daarvoor is het noodzakelijk dat in de subsidierelatie hierop kan worden aangesloten. Dit besluit maakt dat mogelijk.

Past deze afspraak juridisch binnen de kaders van de subsidieregeling?
Ja, artikel 14 van de Regeling subsidies hoogwaterbescherming 2014 (hierna: de subsidieregeling) bevat de mogelijkheid tot het inroepen van de hardheidsclausule. Het is de enige mogelijkheid binnen de regeling om op basis van nacalculatie te verrekenen indien er sprake is van ‘onbillijkheid van overwegende aard’. Oftewel omdat het niet redelijk is dat de financiële impact van dit risico dat niet te beheersen is, belegd wordt bij het waterschap. En als dat wel belegd wordt bij het waterschap zou dat onredelijk zijn en wordt hierdoor een te hoge raming opgevoerd bij de aanvraag. Dit zou dan vervolgens onredelijk en onbillijk zijn voor de alliantie/ het programma.

Normaal gesproken doet een beheerder een beroep op de hardheidsclausule nádat een ongewenste gebeurtenis is opgetreden en indien vasthouden aan de raming zou leiden tot onbillijkheid van overwegende aard. Afwijkend bij stijgende bouwkosten bij projecten vlak voor aanbesteding of in fase van prijsvorming is dat deze projecten en de alliantiepartners op voorhand meer zekerheid willen over het honoreren van een beroep op de hardheidsclausule ten tijde van de subsidievaststelling. Juridisch gezien is er geen belemmering om het artikel voor de twee genoemde thema’s in te zetten. 

Is er geen risico van precedent van dit besluit?
Er is beperkt risico van precedent. Daarom zullen het programmabestuur en de financiers van het HWBP er op toe zien dat dit een uitzondering blijft en dat deze uitzondering in de tijd gezien zo beperkt mogelijk wordt toegepast.

Wat zijn de financiële consequenties van het besluit?
Het besluit heeft als consequentie dat de subsidie wordt verstrekt voor de werkelijke kosten. Dat betekent dat de alliantie meebetaalt als de prijzen hoog zijn en meeprofiteert al de prijzen dalen. Het opdracht gevende waterschap en de aannemer hebben geen financieel profijt van de afspraak, wel hebben ze zekerheid dat het prijsrisico hiermee afgedekt is. Daar hoeven en mogen ze dus zelf geen opslagen of reserveringen meer voor treffen.

Leidt het besluit niet tot hogere kosten voor het HWBP?
Het besluit zelf leidt niet tot hogere kosten, het leidt tot een doelmatigere werkwijze. Maar de ontwikkeling van de (bouw)kosten, als onderdeel van de totale inflatie leidt – in ieder geval op de korte termijn- tot hogere kosten van projecten. De komende periode zal door de programmadirectie de impact op het programma worden verkend, alsmede wat de handelingsopties zijn. Dit zal in een komend programmabestuur worden geagendeerd.

Voor welke projecten geldt dit besluit?
De maatregel geldt voor projecten die vlak voor aanbesteding en/of in prijsvorming zitten. Door de programmadirectie is een eerste inventarisatie gedaan van projecten die in deze fase zitten. Daaruit blijkt dat het gaat om circa 20-25 projecten tot eind 2023. De komende periode zal een beter beeld worden gemaakt, inclusief een doorkijk naar de langere termijn (wanneer kunnen we weer terug naar normaal).

Hoe wordt bepaald welke bouwkosten onder deze maatregel vallen?
De maatregel is bedoeld voor bouwkosten die extreem in prijs zijn gestegen of waarvan de prijzen extreem volatiel zijn. Voor het bepalen of er sprake is van ‘extreem’  wordt gebruik van de definitie die daarvoor is opgenomen in UAGVC paragraaf 44. Die afbakening is bekend bij en helder voor de markt en sluit ook goed aan bij de relatie tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer. 

Hoe wordt bewaakt dat de maatregel niet langer in stand blijft dan nodig is?
Er is afgesproken dat er monitoring plaatsvindt op het gebruik van de tijdelijke maatregel en dat periodiek door het programmabestuur wordt beoordeeld of de maatregel nog van kracht moet blijven. Eerste beoordeling zal zijn in december 2022. Deze rapportages zullen ook aan de CWK worden aangeboden.

Hoe wordt gezorgd voor een goede implementatie van deze tijdelijke maatregel?
Na besluitvorming zal door de programmadirectie worden gezorgd voor communicatie en afstemming met de waterschappen. Individueel met de waterschappen die acuut op een besluit wachten. En collectief, bijvoorbeeld in het Beraad Ambtelijk Opdrachtgevers (BAO).

Wat wordt verwacht van de beheerders als opdrachtgever?
Deze afspraken sluiten aan op de afspraken die uitvoerende waterschappen maken met hun opdrachtnemers. Het is van belang dat de uitvoerende waterschappen naar hun opdrachtnemers benadrukken dat hier sprake is van een uitzonderingsafspraken en maatwerk en niet van nieuw of generiek beleid. Dit om precedentwerking te voorkomen. 

Vragen & Antwoorden - Deel II - 05 september 2022

Hoe wordt de 5% en 10% bepaald voor de drempels bij gunning vooraf?
De afwijking van 10% wordt bepaald door de prijsstijgingen op de bouwstof van de laatste twee jaar te berekenen (terugkijken). Voor de 5% wordt de impact van de geoormerkte bouwstoffen die in aanmerking komen voor de hardheidsclausule opgeteld en afgezet tegen totale bouwraming inclusief opslagen en btw. 

Indien er vooraf geen afspraken gemaakt zijn over de toepassing van de HHC, maar na gunning blijkt sprake te zijn van extreme prijsstijgingen, is de toepassing van de HHC dan ook mogelijk?
Ja, het waterschap kan een beroep doen op de reguliere HHC. In de relatie aannemer en waterschap kan het zijn dat een aannemer een beroep doet op artikel 44 van de UAV-gc en dat dit gehonoreerd wordt door het waterschap (contractuele relatie), maar dat hoeft niet automatisch te leiden tot de situatie dat de HHC in werking treedt. Als het waterschap een beroep doet op de HHC wordt op dat moment getoetst door het BGT of er aan de voorwaarden (onbillijkheid van overwegende aard) van de HHC voldaan wordt. 

Is het aantonen (accountantscontrole)  van de rechtmatigheid van de betaalde(staal)prijs beperkt tot de betaalde (staal)prijs of moet het waterschap ook aantonen dat het de 10% eigen bijdrage heeft betaald in het project (een controle op alle betalingen)?
De accountantscontrole bij het toepassen van de hardheidsclausule heeft alleen betrekking op de extra kosten waarvoor aanspraak gemaakt wordt op de hardheidsclausule, dus niet de hele beschikking. 

Verder hoeft de accountant niet de check te doen op de volledige inzet van de eigen bijdrage van 10% van het waterschap en bijvoorbeeld doelmatigheid. Het waterschap zelf dient deze controle wel te doen bij de vaststelling en dit in de vaststelling aan te tonen middels een controllersverklaring.

Zijn brandstof en energie ook een bouwstof voor afrekening op werkelijke kosten?
De bouwstoffen in de factsheet (staal, beton, bitumen, hout en steenbekledingen) komen in aanmerking. Brandstof en energie komen niet in aanmerking. Zie ook tekst website: De uitwerking gaat over de prijsstijgingen van bouwstoffen. Het gaat nadrukkelijk niet over de leveringsonzekerheden, vertragingskosten, brandstofprijsontwikkelingen die buiten de productieketen van bouwmaterialen vallen (die worden opgevangen door indexeringen). Mogelijk komen brandstof en energie wel achteraf in aanmerking als er toch sprake is van grote afwijkingen.

Hoe moet de AKWR worden vastgesteld?
De AKWR moet doelmatig worden ingeschat. Dit betekent dat deze niet op de lage basisprijs worden bepaald maar ook niet op de hoge prijzen. De AKWR moet absoluut gemaakt worden en een marktconforme en doelmatige eenheidsprijs. 

Welk prijspeil moet toegepast worden bij de berekening of de hardheidsclausule van toepassing is?
De prijzen voor de bouwstoffen staan vast inclusief prijspeilen, zie de tabel op de website. Voor de overige kosten gaan de waterschappen samen met het BGT bepalen welke het beste past binnen de situatie van het project.  

Hoe wordt er omgegaan met de bouwstoffen bij indexering en de herijking als er gebruik wordt gemaakt van de hardheidsclausule?
Omdat er sprake is van nacalculatie en verrekening achteraf waarbij de prijs bij de beschikking en inschrijving bepaald wordt door de vaste prijstabel (onderaan de pagina) wordt bij de herijking en de indexering de bouwstoffen die gebruik maken van de hardheidsclausule buiten beschouwing gelaten. Tenzij de inschrijving het noodzakelijk maakt de inzet van de hardheidsclausule te heroverwegen. 

Wanneer wordt de indexering afgerekend met de opdrachtnemer?
Dit is een contractuele afweging tussen het waterschap en de aannemer. Het tijdstip voor de verrekening met de opdrachtnemer mag het waterschap zelf bepalen. 

Wordt over het meerdere boven de 10% eigen bijdrage (uit de beschikking) afgerekend op basis van de 90/10 verdeling?
Ja, de 10% eigen bijdrage wordt bepaald op de eindraming. Dit betekent dat de 10% uit beschikking stijgt met het 10%-deel van de eindraming dat boven de beschikking uitkomt. Hier geldt samen uit en samen thuis.